LA NUOVA FRONTIERA DEL DANNO COMUNITARIO DA ILLEGITTIMA PRECARIZZAZIONE – Tribunale di Roma, 12 aprile 2016, n. 3498, est. Sordi

Le assunzioni di personale docente presso istituzioni scolastiche italiane all’estero, effettuate dal Ministero degli affari esteri mediante successivi e reiterati contratti a tempo determinato, ove non giustificate dalle specifiche ragioni di carattere eccezionale previste dagli artt. 649 e 650 del d. lgs. n. 297/1994, violano il generale divieto in materia vigente e sono pertanto “nulle di diritto ed improduttive di effetti” ai sensi dell’art. 648, co. 2, d. lgs. n. 297/1994. Tale ultima disposizione non esclude, peraltro, l’applicabilità, nello specifico settore dell’utilizzo di personale precario presso le istituzioni scolastiche all’estero, del disposto di cui all’art. 36, comma 5, del d. lgs. n. 165/2001, dovendosi ritenere che, anzi, ne integri la ratio nella misura in cui ribadisce il generale principio secondo il quale, la conseguenza dell’illegittima reiterazione di contratti a termine da parte della Pubblica Amministrazione, non può mai essere quella della costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Ne consegue, pertanto, alla stregua dei dettami di cui al recente arresto delle Sezioni Unite con sentenza n. 5072 del 2016, il riconoscimento a favore del docente precario del danno patrimoniale da “illegittima precarizzazione”, da ritenersi provato in via presuntiva e da liquidarsi ex art. 32, comma 5, l. n. 183 del 2010, secondo i criteri dettati dall’art. 8 della legge n. 604/1966.

Assunzioni a termine nelle istituzioni scolastiche italiane all’estero; disciplina applicabile; condizioni di legittimità; risarcimento del danno ex art. 36, comma 5, d. lgs. n. 165/2001; criteri di liquidazione del danno;
D. lgs. n. 297/1994, artt. 625 e seguenti- art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001- art. 70, comma 8, d. lgs. n. 165/2001

I ricorrenti convengono in giudizio, ex art. 414 c.p.c., il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, deducendo di aver lavorato presso istituzioni scolastiche italiane all’estero in virtù di successivi contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 651 del d. lgs. n. 297 del 2004. Chiedono, pertanto, accertarsi l’illegittimità del licenziamento di fatto loro intimato alla conclusione di ogni anno scolastico, nonché dei rispettivi termini apposti, con conseguente conversione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con decorrenza dalla data di stipula del primo contratto e condanna dei convenuti al risarcimento del danno subito; deducono a tale proposito che i contratti erano stati stipulati per soddisfare esigenze stabili, non già transitorie, palesandosi pertanto illegittimi.
Il Tribunale accoglie preliminarmente l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, ritenendo sussistente nel caso di specie, ai sensi dell’art. 625, comma 2, del d.lgs. n. 297/1994, la competenza amministrativa ex lege del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, con il quale peraltro erano stati stipulati in via esclusiva i contratti oggetto di impugnativa.
Nel merito, il Tribunale esclude preliminarmente la assimilabilità della vicenda oggetto di disamina a quella relativa alle assunzioni a tempo determinato negli istituti scolastici italiani da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, disposte ai sensi della normativa recata dalla legge n. 124 del 1999 e al centro di un vivace dibattito sfociato infine nella nota e recente sentenza delle Sezioni Unite n. 5072 del 2016. La fattispecie concreta al vaglio del Tribunale va, a parere di quest’ultimo, inscritta esclusivamente nell’ambito di operatività della disciplina ad hoc di cui al d. lgs. n. 297/1994 (artt. 625 e seguenti), con conseguente esclusione dell’applicabilità della legge n. 124 del 1999 e della successiva legge n. 107 del 2015, con la quale il legislatore ha autorizzato il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ad attuare un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato di personale docente per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado. Tale ultima legge, a parere del Tribunale, costituisce parametro di valutazione della eventuale illegittimità della condotta della PA, la quale, nello specifico settore delle assunzioni a tempo determinato di personale docente per le istituzioni scolastiche italiane, abusi della facoltà concessale dalla citata legge n. 124 del 1999 (art. 4), in palese violazione dei principi generali vigenti in materia e degli obblighi comunitari. Al contrario, nella distinta fattispecie oggetto di disamina, deve ritenersi applicabile la normativa recata dal d. lgs. n. 297/1994, il quale, in materia di assunzione del personale docente presso le istituzioni scolastiche italiane all’estero, sancisce, all’art. 648, il generale divieto di procedervi con contratti a tempo determinato, individuando nelle eccezionali ragioni di cui ai successivi artt. 649 e 650 le sole ipotesi in cui è ammessa deroga al suddetto divieto.
Il Tribunale evidenzia peraltro che, nel caso di specie, la genericità delle deduzioni formulate dai ricorrenti, i quali non avrebbero specificato il motivo per il quale ciascuno dei contratti si porrebbe in contrasto con la normativa indicata, impedisce di giudicare illegittimi almeno quelli stipulati fino al 2012. A tal proposito evidenzia che, con il d. l. n. 95 del luglio del 2012, il legislatore ha disposto la drastica riduzione del contingente di ruolo da destinare alle istituzioni scolastiche all’estero, cui non ha corrisposto un’effettiva minore esigenza di personale; ne consegue che deve ritenersi presuntivamente provato che le assunzioni a tempo determinato disposte da quella data in poi fossero preordinate a soddisfare le esigenze di personale determinatesi a causa della riduzione del contingente, e dunque al di fuori delle tassative ipotesi di cui agli artt. 649 e 650 del d. lgs. 297/1994.
La sanzione comminata per l’ipotesi di violazione del divieto è, a norma dell’art. 648, comma 2, d. lgs. n. 297/1994, quella della nullità di diritto ed improduttività di effetti delle assunzioni così disposte. A parere del Tribunale, tale specifica previsione non esclude, peraltro, l’applicabilità alle fattispecie in esame del disposto di cui all’art. 36, comma 5, del d. lgs. n. 165/2001, costituendo semmai esplicitazione del generale principio da quest’ultima affermato, secondo il quale, all’abuso da parte dell’Amministrazione delle assunzioni a tempo determinato non può mai conseguire la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Anche in tal caso si avrebbe, infatti, violazione di norma imperativa in materia di assunzione nelle pubbliche amministrazioni, quale ratio accomunante le disposizioni normative de quibus. A tale conclusione non osta neppure il rinvio operato ai sensi dell’art. 70, comma 8, del d. lgs. 165/2001, alla disciplina recata dal d. lgs. n. 297/2004, essendo questo testualmente delimitato alle “procedure di reclutamento”, materia nella quale non può ritenersi ricompresa la norma di cui all’art. 36, comma 5, del d. lgs. n. 165/2001.
Il Tribunale, pertanto, rigetta le domande dirette ad ottenere la conversione dei contratti a tempo indeterminato, rilevando peraltro l’opportunità di riconoscere a favore dei ricorrenti il diritto al risarcimento del danno ai sensi del secondo periodo del citato comma 5 dell’art. 36 d. lgs. n. 165/2001. In particolare, in adesione all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite, ritiene sussistente nel caso di specie il cosiddetto danno da “illegittima precarizzazione”, quale pregiudizio di natura patrimoniale, da ritenersi presuntivamente provato e conseguente alla illegittima reiterazione di contratti a termine, la quale abbia di fatto determinato la perdita “della chance di conseguire, con percorso alternativo, l’assunzione mediante concorso pubblico o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato” (Cass. S.U., sent. n. 5072 del 2016).
Tale danno, secondo la lettura delle Sezioni Unite patrocinata dal Tribunale, si configura se ed in quanto l’utilizzazione con contratti a termine si protragga per un considerevole lasso di tempo ed in ipotesi di successive reiterazioni, dovendosi pertanto escludere la possibilità di individuare un danno in relazione ad ogni singola assunzione, per come prospettato dai ricorrenti. La verifica circa la sussistenza del danno va, al contrario, effettuata avendo riguardo alla complessiva ed unitaria valutazione della condotta della PA.
Quanto, infine, alla liquidazione del danno, da effettuarsi, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite, alla stregua dell’art. 32, comma 5, l. n. 183 del 2010, ritiene il Tribunale che le circostanze di fatto costituite dal numero e dalla durata dei contratti, dall’esistenza e dalla durata degli intervalli tra l’uno e l’altro, integrino quantomeno tre dei criteri individuati dall’art. 8 della legge n. 604/1966, cui il citato art. 32, comma 5, l. n. 183 del 2010 espressamente rinvia per l’esatta determinazione del quantum risarcibile. In particolare, l’anzianità di servizio coincide con la durata dei vari contratti a tempo determinato, il comportamento delle parti è qualificato dal numero delle assunzioni a termine disposte e dall’intervallo tra l’una e l’altra, mentre le condizioni delle parti, e specificamente quelle del lavoratore, dipendono dalle caratteristiche dello stato di precarizzazione (il quale a sua volta discende dalla valutazione dei precedenti). Quanto ai residui criteri delle dimensioni dell’impresa e del numero dei lavoratori, osserva il Tribunale, che, costituendo indici della solidità economica dell’impresa, rileverebbero con esclusivo riferimento al datore di lavoro privato, non assumendo invece alcun rilievo qualora questi sia un ente pubblico per le evidenti maggiori garanzie in tali termini offerte.
In tal senso, con riferimento al caso di specie, risulta che i ricorrenti, a decorrere dall’anno 2012 e per i 3 anni scolastici successivi, sono stati assunti con incarichi di durata annuale, tra loro successivi e dunque senza soluzione di continuità, rendendo per tale via lo stato di precarizzazione dei medesimi senz’altro rilevante. Dunque, deve ritenersi acquisita la prova dell’illegittimo ricorso all’assunzione a tempo determinato, seppur con esclusivo riferimento a tale arco temporale, la cui limitatezza rende opportuna, in un’ottica di equo bilanciamento, la liquidazione del danno in misura pari a 4 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.
La posizione espressa dal Tribunale nella pronuncia in commento, nella misura in cui estende il riconoscimento del cosiddetto “danno comunitario” a fattispecie rispetto alle quali una norma specifica, ovvero l’art. 70, comma 8, d.lgs. n. 165/2001, sembrerebbe escludere l’applicabilità del suddetto decreto, potrebbe aprire un varco ad interpretazioni sempre più elastiche dell’istituto di recente conio del Supremo Consesso, fondate, come la presente, sulla identità di ratio riscontrata tra le normative considerate. La peculiare lettura di “procedure di reclutamento” offerta dal giudicante, non includente la norma di cui all’art. 36, comma 5, del d. lgs. n. 165/2001, in quanto espressione di un principio generale applicabile ben oltre i confini di operatività del decreto, potrebbe rappresentare in tal senso la porta d’ingresso per la garanzia di effettività della tutela del dipendente pubblico “precario”, a prescindere dallo specifico settore di appartenenza.

Rosalina Panetta

*Di prossima pubblicazione su “Lavoro e previdenza oggi” (www.lpo.it)