SUSSISTENZA DEL GMO NEL CAMBIO APPALTO: IL LICENZIAMENTO È CONDIZIONATO AL REPÊCHAGE – Tribunale di Torino, Sezione Lavoro, 13 novembre 2019, est. Audisio

Lavoro (rapporto di) – Cessazione contratto di appalto – Licenziamento – Giustificato motivo oggettivo – Onere repêchage – Necessità

“La cessazione dal contratto di appalto consente al datore di lavoro di intimare al lavoratore il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, solo ove riesca a provare il nesso di causalità tra la soppressione di uno specifico servizio e il recesso. Ciò non comporta, tuttavia, il venir meno del c.d. obbligo di repêchage, rimanendo a carico del datore di lavoro l’onere di dimostrare di non essere riuscito ad adibire diversamente il lavoratore, anche in diverse sedi e presso diversi appalti (nel caso di specie, in mancanza di detta prova il Tribunale ha applicato la tutela sanzionatoria contenuta nell’art. 18, c. 4, St. lav., pur trattandosi di un rapporto di lavoro sorto dopo il 7 marzo 2015, stante la vigenza di un accordo sindacale aziendale estensivo dell’art. 18)” (massima a cura degli autori)

1. 92/2012, art. 3 L. n. 604/1966, art. 5 L. n. 604/1966, art. 18 L. 300/1970

La sentenza in commento riguarda la frequente questione del necessario adempimento dell’onere di repêchage incombente sul datore di lavoro nelle ipotesi di cessazione del contratto di appalto.

Come noto, l’obbligo di repêchage costituisce, insieme alle “ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro ed il regolare funzionamento di essa” di cui all’art. 3, L. 604/66, uno dei due presupposti fondanti il giustificato motivo oggettivo di licenziamento, con la conseguenza che la violazione dello stesso determina inevitabilmente l’invalidità del recesso (così, Cass. n. 32159 del 12.12.2018).

Ne consegue che la perdita dell’appalto non rappresenta automatica giustificazione del licenziamento, sicché questo può considerarsi legittimo solo ove l’impresa cessante dimostri, in relazione alla concreta situazione, che la perdita dell’appalto è circostanza idonea a giustificare il recesso.

Questa lettura è confortata dalla Giurisprudenza: “la perdita dell’appalto non costituisce di per sé giustificato motivo oggettivo di recesso rimanendo la parte datoriale gravata dall’onere di dimostrare l’impossibilità di adempiere al repêchage del dipendente” (così, ad esempio, Cass. n. 19842/2010; Trib. Torino n. 6187/2010; Trib. Lodi n. 261/2015).

Anche più recentemente, la Suprema Corte ha ribadito, del resto, la legittimità del licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, intimato a seguito della cessazione di un appalto ove l’Azienda recedente – ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di repêchage – dimostri che, al tempo del recesso, non residuava alcuna ulteriore possibilità di impiego (in questi termini, cfr. Cass. n. 8973/2018).

Nemmeno l’eventuale tutela prevista dai contratti collettivi (mediante l’apposizione della cd. clausola sociale) escluderebbe quella garantita dalla norma lavoristica, non incidendo sul diritto del lavoratore di impugnare il licenziamento, per ottenere il riconoscimento della continuità giuridica del rapporto originario (Cass., sez. lav., n. 32159/2018; Cass., sez. lav., n. 4166/2006; v. anche Cass., sez. lav., n. 3337/1998; Cass., sez. lav., n. 15593/2002).

Conseguentemente, il datore di lavoro deve fornire la prova di aver correttamente adempiuto all’obbligo di repêchage rispetto al complessivo organico aziendale (compresi altri contratti di appalto in essere) e financo con riguardo a mansioni inferiori alla qualifica del lavoratore.

Per tali ragioni, il Giudice piemontese chiosa affermando che “con riferimento all’obbligo di repêchage si è ritenuto che, trattandosi di prova negativa, il datore di lavoro abbia l’onere di fornire la prova di fatti e circostanze esistenti di tipo indiziario o presuntivo, idonei a persuadere il Giudice della veridicità di quanto allegato circa l’impossibilità di una collocazione alternativa del lavoratore nel contesto aziendale”.

Ove si pensi poi alla compatibilità con l’assetto organizzativo aziendale, altro parametro cui fa riferimento Trib. Torino, è l’ampiezza/solidità del Gruppo societario, considerate anche le varie società consorziate, potendone discendere il mancato rispetto da parte del datore di lavoro dei principi di correttezza e buona fede, stante la palese sussistenza di plurimi contratti di appalto tra l’Azienda recedente ed altre committenti (“l’Azienda è Società facente parte di un Consorzio … e aveva vari contratti di appalto in essere al momento del licenziamento”, evidenzia il Trib. Torino).

Il Tribunale torinese, infine, dedica un breve passaggio al regime di tutela applicabile: essendo la dipendente stata assunta successivamente al 7 marzo 2015, ne conseguirebbe il proprio diritto a vedersi riconosciuta solo l’indennità risarcitoria prevista dall’art. 3, comma 1, del D. Lgs. n. 23 del 2015, il cui importo il Legislatore del 2018 ha fissato, nel minimo, in 6 mensilità e, nel massimo, in 36 mensilità dell’ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del T.F.R., da stabilirsi alla luce dei criteri indicati da Corte Cost. n. 194/2018 (cfr. in tema M. Isceri e G. Iorio, Sull’indennità risarcitoria da licenziamento illegittimo dopo Corte Cost. n. 194 del 2018, Lav. prev. Oggi, n. 4/2019).

Tuttavia, poiché in base ad un accordo aziendale, la Società convenuta si era impegnata a riconoscere ai lavoratori dalla stessa assunti, quale condizione di miglior favore, il rispetto del regime di tutela contro i licenziamenti illegittimi come previsto dall’art. 18 Stat. Lav., nel caso in esame – stante l’accertata carenza di repêchage – la dipendente è stata reintegrata ex art. 18, c. 4, L. cit..

Marco Isceri

Giorgio Iorio