RIFLESSIONI IN TEMA DI REPECHAGE ED ONERE DELLA PROVA – Corte di Cassazione, sent., 22 marzo 2016, n.5592, rel. Patti

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In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, l’onere della prova dell’impossibilità di repechage del lavoratore licenziato, quale fatto impeditivo della domanda di illegittimità del licenziamento, grava sul datore del lavoro ai sensi dell’art. 2697 c.c., con esclusione di un onere di allegazione al riguardo gravante sul lavoratore, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra onere di allegazione e onere probatorio.

Lavoro – Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Repechage – Impossibilità – Onere della prova – Datore di lavoro – Sussistenza
art. 2697 c.c. – art. 414 c.p.c. – art. 3, l. n. 604 del 15.7.1966 – art. 5, l. n. 604 del 15.7.1966
Con la sentenza n. 5592/2016, la Corte di Cassazione è nuovamente intervenuta sul delicato tema della ripartizione dell’onere della prova dell’obbligo di repechage in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
Com’è noto, ai fini della legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, l’onere di provare la sussistenza delle ragioni economiche di cui all’art. 3, L. 604/1966, grava sul datore di lavoro, il quale è altresì chiamato a provare l’impossibilità di un diverso utilizzo del lavoratore nell’ambito aziendale (c.d. obbligo di repechage).
Al riguardo, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, accanto all’onere gravante sul datore di lavoro di provare di aver correttamente assolto l’obbligo di repechage, sussiste un diverso e propedeutico onere a carico del lavoratore di dedurre l’esistenza di posti di lavoro alternativi.
La giurisprudenza di legittimità, nell’ambito dell’orientamento sopracitato, ha precisato che il lavoratore, ricorrente in giudizio per ottenere l’annullamento del licenziamento, ha l’onere di dedurre ed allegare, ex art. 414 c.p.c., le specifiche circostanze e ragioni di diritto costituenti il fondamento dell’asserita illegittimità del licenziamento: vale a dire sia l’insussistenza di un giustificato motivo sia la possibilità di una diversa utilizzazione nell’impresa. In opposizione a tali deduzioni e allegazioni del lavoratore, “attinenti agli elementi essenziali dell’azione contro di lui proposta”, sarà poi onere del convenuto-datore di lavoro “fornire la prova ai sensi della Legge n. 604 del 1966, articolo 5 cit. (che in sostanza contiene una specificazione del principio generale di cui all’articolo 2697 codice civile, comma 2) dei fatti impeditivi dell’azionato diritto ad ottenere l’annullamento del licenziamento”, vale a dire la prova della sussistenza delle ragioni produttive e organizzative aziendali nonché dell’impossibilità di una diversa e adeguata utilizzazione del dipendente.
Tuttavia, “ove una siffatta possibilità di diversa utilizzazione (che costituisce elemento di fatto certamente collegato, ma pur sempre differenziato e distinto rispetto alle vere e proprie ragioni di carattere organizzativo, produttivo e funzionale riferite alla attività aziendale dal citato articolo 3) non sia stata neppure allegata dal ricorrente tra gli elementi posti a fondamento dell’azione e tra i presupposti della sua domanda, non v’è ragione logica per cui il convenuto debba chiedere di provare la insussistenza di una tale circostanza, in quanto appunto nemmeno prospettata dalla parte interessata a farla valere” (Cass., n. 10559/1998).
In base a tale ricostruzione, la possibilità di repechage sarebbe, dunque, elemento costitutivo della domanda di impugnazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in quanto tale da allegare e provare da parte di chi agisce in giudizio ex art. 2697 c.c.: al datore spetterebbe così la prova dell’inutilizzabilità del lavoratore nelle sole mansioni da questi indicate.
Con la sentenza in commento, la Suprema Corte ha ribaltato tali conclusioni, ritenendo la divaricazione tra onere di allegazione (in capo al lavoratore) e di prova (in capo al datore di lavoro) del tutto sprovvista di fondamento giuridico.
Secondo la Corte, infatti, nell’onere della prova gravante sul datore, ai sensi dell’art. 5, L. n. 604/1966, rientrerebbe anche il requisito dell’impossibilità di repechage, quale criterio di integrazione delle ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa.
La domanda del lavoratore sarebbe allora correttamente individuata, ex 414, nn. 3 e 4, c.p.c., da un petitum di impugnazione del licenziamento per illegittimità e da una causa petendi di inesistenza del giustificato motivo così come intimato dal datore di lavoro. Spetta poi a quest’ultimo la prova di tutti gli elementi costitutivi del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, tra i quali rientra anche l’impossibilità di un diverso utilizzo del lavoratore in azienda.
In breve, nella ricostruzione operata dalla Suprema Corte, l’impossibilità di repechage non costituirebbe elemento costitutivo della domanda, ma fatto impeditivo del diritto fatto valere dal lavoratore, della cui prova sarebbe così onerato il datore di lavoro, secondo i principi generali di cui all’art. 2697 c.c.
Ad ulteriore conferma di siffatta ripartizione degli oneri di allegazione e di prova tra le parti, la Cassazione richiama i principi in tema di responsabilità da inadempimento, di cui la normativa di carattere generale in materia di licenziamenti costituisce specificazione: il creditore attore (lavoratore impugnante il licenziamento come illegittimo) è onerato della (allegazione e) prova della fonte negoziale (o legale) del proprio diritto (rapporto di lavoro a tempo indeterminato) e dell’allegazione dell’inadempimento della controparte (illegittimo esercizio del diritto di recesso per giustificato motivo oggettivo), mentre il debitore convenuto (datore di lavoro) è onerato della prova del fatto estintivo (legittimo esercizio del diritto di recesso per giustificato motivo oggettivo nella ricorrenza dei suoi presupposti, tra i quali, come detto, anche l’impossibilità di repechage).
Tale conclusione sarebbe, altresì, conforme ai principi di persistenza del diritto e di riferibilità (o vicinanza) della prova, vale a dire all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore/lavoratore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore/datore di lavoro, il quale si trova nella migliore disponibilità degli elementi per dimostrare le ragioni del proprio comportamento: il lavoratore è infatti estraneo all’organizzazione aziendale e non dispone della completezza di informazioni delle condizioni dell’impresa (tanto più nell’ambito dei continui mutamenti che caratterizzano un contesto di crisi aziendale).
Da qui, l’affermazione del principio di diritto secondo il quale in materia di illegittimo licenziamento per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di repechage del lavoratore licenziato, in quanto requisito del giustificato motivo di licenziamento, con esclusione di un onere di allegazione al riguardo del secondo, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra i due suddetti oneri, entrambi spettanti alla parte deducente.
Il nuovo orientamento, subito accolto dalla giurisprudenza di merito (v. Tribunale di Torino, ordinanza del 5 aprile 2016), è stato dapprima smentito da Cass. n. 9467 del 10 maggio 2016 – la quale ha nuovamente sostenuto l’onere dello stesso lavoratore che impugni il licenziamento di una “collaborazione nell’accertamento di un possibile repechage” – e poi confermato da Cass. n. 12101 del 13 giugno 2016.
In particolare, con la sentenza da ultimo citata, la Suprema Corte ha precisato come, per la validità di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, non basta che esso sia stato l’effetto della soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore, dovendo il datore provare sia l’impossibilità del repechage sia di non aver effettuato, per un congruo periodo successivo al recesso, nuove assunzioni in qualifiche analoghe a quella del lavoratore licenziato. Nel caso di specie, al contrario, la Corte d’Appello, dopo aver ritenuto il licenziamento riferibile alla soppressione della posizione lavorativa del ricorrente, non aveva verificato la circostanza di nuove successive assunzioni in mansioni analoghe, qualificando l’eccezione del lavoratore come tardiva perché sollevata in appello e, in ogni caso, non provata.
Sul punto, tuttavia, spiega la Suprema Corte, il giudice di merito ha commesso un duplice errore: da un lato, qualificando l’affermazione delle nuove assunzioni come eccezione, “mentre si tratta di una mera circostanza di fatto oggetto della prova (negativa, nei termini di cui sopra si è detto) gravante sul datore di lavoro”; dall’altro, “addossando al lavoratore l’onere di allegare tale circostanza, che invece rientra nell’onere probatorio (e quindi, a monte, nel presupposto onere di allegazione) dell’azienda”.
Dall’analisi degli ultimi orientamenti sul tema della ripartizione degli oneri probatori dell’obbligo di repechage, è evidente come la vexata quaestio si inserisca in un dibattito ben più ampio e tutt’altro che risolto tra i processualcivilisti: il vero nocciolo del problema sta, infatti, nella corretta qualificazione dell’impossibilità di repechage in termini di fatto costitutivo ovvero di fatto impeditivo della domanda di impugnazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

Marta Magliulo

* Di prossima pubblicazione su “Lavoro a previdenza oggi” (www.lpo.it)

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