LA VITTORIA DI PIRRO DEI RIDERS DI FOODORA – primo commento alla sentenza della Corte d’Appello di Torino del 4 febbraio 2019

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1 –Una fattispecie da “chi l’ha visto”  

Sono passati più di tre anni da quel 1° gennaio 2016 che segna la data di nascita delle “collaborazioni organizzate dal committente”, partorite dalla norma forse più ipocrita della storia del diritto del lavoro italiano.

Dopo una lunga marcia di avvicinamento, a decorrere dal 1° gennaio 2018 è stato esteso direttamente al lavoro parasubordinato il cuneo contributivo del 33% proprio del lavoro subordinato, e, pertanto, la trappola della conversione in lavoro subordinato del lavoro parasubordinato non riconducibile o non ricondotto a progetto non serviva più: trappola, quella dell’art. 69, primo comma, D.lgs. 276/2003, congegnata proprio e solo per quell’unica ragione di cassa. L’effetto collaterale indesiderato dell’estensione delle tutele del lavoro subordinato andava rimosso, smantellando la fattispecie trappola.

Contributi del lavoro subordinato si. Tutele no.

Ma come giustificarlo? Non aveva forse il legislatore imbonitore dichiarato (di aver dichiarato) guerra alla precarietà del lavoro con il jobs act? Ecco allora il trucco: far finta di introdurre una disciplina addirittura più antielusiva di quella del lavoro a progetto, basata sull’estensione della disciplina del lavoro subordinato ad una misteriosa “fattispecie” di nuovo conio: le collaborazioni organizzate dal committente (art. 2, D.lgs. 82/2015).

“Fattispecie” che, però, somiglia come una goccia d’acqua a quella dell’art. 2094 c.c. Anche perché c’è subordinazione e subordinazione, anche attenuata. Non a caso qualcuno ha parlato di similsubordinazione.  Tarocca come la similpelle.

E se le fattispecie sostanzialmente coincidono, la disciplina del lavoro subordinato finisce per essere estesa… al lavoro subordinato.

Una fattispecie “fantasma”, dunque.  Per non dire “bufala”.

Ma non è che proprio non cambi nulla. A parte l’enorme confusione creata dall’aver qualificato come parasubordinati collaboratori pressoché indistinguibili da quelli subordinati, un legislatore tanto sprovveduto quanto furbetto esclude dall’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alcuni collaboratori, anche quando totalmente eterorganizzati (lavoratori dei call center e di altri settori con particolari esigenze produttive ed organizzative assoggettati ad una disciplina collettiva; professionisti iscritti ad albi; amministratori; collaboratori del CONI, delle Fondazioni musicali, del Soccorso alpino: art. 2, comma 2, D.lgs. 81/2015): collaboratori che i giudici avrebbero con ogni probabilità qualificato come subordinati in applicazione degli indici della subordinazione attenuata, compatibili con una solo parziale eterorganizzazione della prestazione

Un legislatore così meritava forse davvero di essere ignorato. Squarciato il velo dell’ipocrisia, non restava che prendere atto dello smantellamento della fattispecie trappola e del ritorno alla fattispecie rifugio: le vecchie collaborazioni coordinate e continuative pienamente riabilitate, e tornate a scorrazzare sul mercato del lavoro, libere, sicure e certificabili.

E così, mentre la dottrina giuslavoristica si scervellava per dare un senso ad una norma che un senso non ce l’ha, né voleva avercelo, la giurisprudenza l’ha completamente snobbata nei tre anni trascorsi. Così come l’hanno sostanzialmente snobbata gli avvocati dei lavoratori che non hanno certo creduto che nell’art. 2, D.lgs. 81/2015 si annidasse una nuova causa petendi idonea a sostituire quella di cui all’abrogato art. 69, primo comma, D.lgs. 276/2003.

E quando i giudici hanno comunque ritenuto di dovervi spendere due parole (ciò che sembra essere accaduto in un paio di casi soltanto in tre anni) l’hanno frettolosamente liquidata come disposizione che “non ha un contenuto capace di produrre nuovi effetti giuridici sul piano della disciplina applicabile alle diverse tipologie di rapporti di lavoro”, perché “così come è stata formulata viene quindi ad avere addirittura un ambito di applicazione più ristretto di quello dell’art. 2094 c.c.”.

In questi termini si era espressa la sentenza di primo grado del Tribunale di Torino.

2 – Il primo avvistamento: le collaborazioni organizzate dal committente come “terzo genere” tra parasubordinazione attenuata e subordinazione

Ma ecco la svolta inattesa.

Quell’affermazione, ritenuta forse irriverente, della sentenza di primo grado è stata censurata dalla Corte d’Appello di Torino.

Il legislatore deve essere preso sul serio anche quando bluffa. L’ipocrisia non rileva ai fini dell’interpretazione della norma e non annulla la ratio legis (ipocritamente) dichiarata.  Questo il monito: “che una norma di legge non abbia un contenuto precettivo è una valutazione che si comprende in ambito scientifico ma è preclusa ad un Organo giudicante il quale è tenuto ad applicare le leggi dello Stato in vigore, anche se si tratta di una norma di non facile interpretazione stante il sottile confine tra il dettato della stessa e il disposto dell’articolo 2094 cc.

Un giudice non può permettersi di dire che il re è nudo.  A costo di doverlo vestire.

E così ha fatto la Corte d’Appello di Torino, “vestendo” le collaborazioni organizzate dal committente con una divisa ritagliata su misura per i rider di Foodora, che consentisse di distinguerli sia dai collaboratori coordinati e continuativi autorganizzati di cui al riscritto art. 409, n. 3 c.p.c. sia dai lavoratori subordinati di cui all’art. 2094 c.c.

Dunque, “un terzo genere”, per fare spazio al quale i giudici torinesi hanno dovuto allentare un po’ le maglie dell’eterorganizzazione totale dell’art. 2, D.lgs. 81/2015, così da renderla distinguibile dalla eterodirezione che caratterizzerebbe la subordinazione dell’art. 2094 c.c.

Questo il passaggio della motivazione: “Pur senza “sconfinare” nell’esercizio del potere gerarchico, disciplinare (che è alla base della eterodirezione) la collaborazione è qualificabile come etero-organizzata quando è ravvisabile un’effettiva integrazione funzionale del lavoratore nella organizzazione produttiva del committente, in modo tale che la prestazione lavorativa finisce con l’essere strutturalmente legata a questa (l’organizzazione) e si pone come un qualcosa che va oltre alla semplice coordinazione di cui all’articolo 409 n.3 c.p.c, poiché qui è il committente che determina le modalità della attività lavorativa svolta dal collaboratore”.

Ci sembra quasi di leggere una massima giurisprudenziale sul concetto di subordinazione attenuata.

Ciò che prima era subordinazione attenuata, rischia ora di confluire nella parasubordinazione intensa propria delle collaborazioni organizzate dal committente, con estensione della disciplina del lavoro subordinato, ma con le eccezioni già viste.

Dunque, i rider di Foodora non sono lavoratori subordinati, non essendo eterodiretti, ma sono collaboratori organizzati dal committente, ai quali si applica, per estensione, la disciplina del lavoro subordinato.

Se per i rider, “in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore”, fossero stipulati accordi collettivi nazionali che prevedessero discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, scatterebbe la deroga all’estensione della disciplina del lavoro subordinato di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), D.lgs. 81/2015.

3 – L’estensione parziale delle tutele ai collaboratori organizzati dal committente, con esclusione della disciplina del licenziamento.

Già, ma quali tutele del lavoro subordinato si applicano? Tutte? No, non esageriamo.

Il legislatore imbonitore va preso sul serio ma non troppo.

Perché, sembra questo il ragionamento della Corte, i rider di Foodora (almeno quelli in causa) non sono lavoratori subordinati, non essendo eterodiretti, né si considerano tali (come sarebbe stato sotto la disciplina del lavoro a progetto con riferimento a prestazione certamente non riconducibile a progetto). Nessuna presunzione, semplice o assoluta, di subordinazione, dunque. Nessuna estensione della nozione di subordinazione (che anzi è stata ristretta mediante il potenziale scorporo della subordinazione attenuata) e, dunque, nessuna applicazione diretta della disciplina del lavoro subordinato. Ma una mera estensione ad un rapporto di lavoro che resta “tecnicamente autonomo”.

Ecco il passaggio: “Ritiene questa Corte che l’applicazione dell’articolo 2 D.lgs 81/2015 non comporti la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti come chiesto dalla difesa degli appellanti. La norma stabilisce solo che a far data dal 1°gennaio 2016 si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato ai rapporti di collaborazione autonoma etero-organizzata (in essere), che però continuano a mantenere la loro natura. Ciò significa che il lavoratore etero-organizzato resta, tecnicamente, “autonomo” ma per ogni altro aspetto, e in particolare per quel che riguarda sicurezza e igiene, retribuzione diretta e differita (quindi inquadramento professionale), limiti di orario, ferie e previdenza, il rapporto è regolato nello stesso modo”.

Ma quali tutele del lavoro subordinato non vengono estese perché altrimenti non sarebbe “fatto salvo l’assetto negoziale stabilito dalle parti in sede di stipulazione del contratto con l’estensione delle tutele previste per i rapporti di lavoro subordinato”?

La risposta, compromissoria, è intuitiva, e già ci si arriverebbe per esclusione, non essendo citate le tutele contro il licenziamento ingiustificato e quelle che inciderebbero sull’assetto negoziale voluto dalle parti, con particolare riferimento al momento estintivo del rapporto (ad esempio, disciplina del termine).

La questione viene affrontata e risolta in una sola lapidaria battuta nel paragrafo relativo al “licenziamento”: “La domanda deve essere respinta posto che non vi è riconoscimento della subordinazione”.

Punto e basta.

Nessuna spiegazione. Se non quella ipotizzata sopra.

Un collaboratore organizzato dal committente (collaboratore del terzo tipo) non potrebbe chiedere al giudice l’accertamento della illegittimità del licenziamento o della nullità del termine apposto al contratto, sulla base della disciplina del lavoro subordinato, non applicabile perché incompatibile con l’assetto negoziale stabilito dalle parti, e, dunque, con l’autonomia della prestazione, per quanto eterorganizzata.

Seguendo la stessa logica, dovrebbe essere esclusa l’applicazione della disciplina dei poteri del datore di lavoro subordinato, e, dunque, dei limiti all’esercizio degli stessi. Ad esempio, l’applicazione dei limiti al potere disciplinare ed allo ius variandi.

Un’applicazione a macchia di leopardo, rimessa alla discrezionalità del giudice.

Siamo curiosi di sapere come ne uscirà la Suprema Corte, che verrà investita dei motivi di ricorso incrociato delle parti e costretta a confrontarsi con il presunto terzo genere e con l’applicazione parziale della disciplina del lavoro subordinato.

4 – Una nuova fattispecie rifugio?

Ma al momento, in quel giudizio, la Corte d’Appello di Torino ha ritenuto che la norma non è apparente, individua una nuova fattispecie, un terzo genere, ma produce effetti di tutela assai limitati.

Una similsubordinazione con similtutele.  Meramente economiche.

Non ci sembra una grande conquista per i lavoratori. Anzi. Ci sembra sia stata creata una nuova fattispecie rifugio, che si aggiunge alla tradizionale fattispecie rifugio dell’art. 409 n. 3 c.p.c. resuscitata grazie all’abrogazione della disciplina del lavoro a progetto.

Il datore di lavoro potrà eccepire, in primo luogo, che la prestazione non sia totalmente eterorganizzata e, dunque, trincerarsi dietro la fattispecie rifugio tradizionale di cui all’art. 409 n. 3 c.p.c. (incautamente ritoccata per mere esigenze definitorie da un legislatore che non si è reso conto di avere inciso così sulla competenza del giudice del lavoro); ed in subordine, richiamando gli argomenti della sentenza in commento, eccepire che si tratti comunque non di lavoro subordinato, ma di collaborazione organizzata dal committente, non assoggettata alla disciplina limitativa dei licenziamenti o dei contratti a termine.

Due fattispecie rifugio al posto di una. Con l’aggravante che la nuova fattispecie di lavoro “tecnicamente autonomo” così ipotizzata sembra avere occupato, quantomeno in parte, lo spazio della subordinazione attenuata, come detto.

In caso di dubbia qualificazione, il giudice potrebbe dunque riconoscere le limitate tutele del lavoro subordinato estese al collaboratore organizzato dal committente, ed anzi nemmeno quelle per i collaboratori esclusi dall’estensione ai sensi dell’art. 2, comma 2, D.lgs. 81/2015 (si pensi ad un giornalista, ad un ingegnere informatico, ad un addetto ad un call center) che in precedenza potevano aspirare all’integrale applicazione della disciplina del lavoro subordinato senza dover provare di essere totalmente eterorganizzati (si pensi al giornalista che lavori senza vincoli di orario e di presenza in redazione), ed ai quali oggi nemmeno la totale eterorganizzazione sembrerebbe più bastare agli effetti di una estensione, oltretutto limitata, della disciplina del lavoro subordinato.

Dunque, se presa troppo sul serio la norma rischia addirittura di provocare arretramenti nell’applicazione delle tutele del lavoro subordinato, svelando tutta la propria ipocrisia.

Meglio allora continuare a dire che il re è nudo.

*Prof. Avv. Antonio Pileggi

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