Il DIRITTO DEL LAVORATORE TITOLARE DEI BENEFICI EX ART. 33. COMMA 5, L. 104/92 DI SCEGLIERE LA SEDE DI LAVORO PIÙ VICINA AL DOMICILIO DEL DISABILE – Tribunale di Roma, ord., 5 maggio 2017, n. 8853, Reclamo avverso ordinanza cautelare ex art. 700 c.p.c. – Presidente Dott.ssa Leone, Giudice Dott.ssa Vetritto, Giudice Relatore Dott.ssa Emili

Rapporto di lavoro – Assistenza a familiare affetto da handicap grave – Benefici della legge 104/92 – Richiesta del lavoratore di trasferimento alla sede più vicina al familiare disabile – Diritto del lavoratore ad essere trasferito ex art. 33, comma 5, L. 104/92 – Ius variandi in base al nuovo art. 2103 c.c. – Onere della prova ai sensi dell’art. 2103 c.c. – Analogia con la fattispecie del repechage – Principio della vicinanza della prova – Ampliamento dell’onere del datore di lavoro nella ricerca di posizioni per il lavoratore nella sede di destinazione – Mancata dimostrazione della impossibilità di adibire il lavoratore nella sede di destinazione.

Nel caso in cui il dipendente titolare dei benefici previsti dall’art. 33, comma 5, della L. 104/1992, per l’assistenza al familiare convivente disabile grave, chieda di essere trasferito alla sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, il datore di lavoro ha l’onere di provare che nella sede (o nelle sedi) dove il trasferimento è stato richiesto non sia possibile collocare il lavoratore, dovendo dimostrare l’impossibilità dell’adibizione del prestatore a mansioni riconducibili a livello e categoria di appartenenza, tendendo conto del riformato art. 2103 c.c. che non richiede più il rispetto del principio di equivalenza e del mantenimento del bagaglio professionale acquisito dal lavoratore.
Il concetto di livello e categoria si pone quale limite entro il quale il potere di modificare l’assegnazione delle mansioni deve essere contenuto e quindi deve essere utilizzato anche con riferimento all’istituto del trasferimento del lavoratore.
Il diritto ad essere trasferiti nella sede più vicina al domicilio della persona che ha bisogno di assistenza deve essere riconosciuto ogni qualvolta il datore di lavoro non dimostri in giudizio l’impossibilità di ottemperare a tale richiesta in base a oggettive ragioni ostative al trasferimento.

Il provvedimento in commento presenta importanti profili d’interesse in merito al rapporto tra le tutele previste dall’art. 33, comma 5, della L. 104/92 per il lavoratore che presta assistenza al disabile con lui convivente e il diritto del prestatore a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina a quella del proprio domicilio.
La questione è meritevole di approfondimento in ragione delle nuove disposizioni, di cui al novellato art. 2103 c.c., che consentono al datore di lavoro di adibire il lavoratore a mansioni anche diverse da quelle espletate in precedenza purché riferibili alla categoria e al livello di appartenenza; la vicenda tratta il caso di una lavoratrice, convivente con la madre affetta da grave disabilità, che aveva ricevuto il diniego alla domanda di trasferimento alla sede più vicina al proprio domicilio.
In breve, la fattispecie affrontata dal Tribunale di Roma è la seguente: la lavoratrice alla chiusura delle sedi su Roma veniva formalmente trasferita ad altra località, ma continuando di fatto a lavorare, come in precedenza, in regime di distacco presso il medesimo Comune di Roma; una volta terminato il distacco la ricorrente chiedeva, in ragione dei gravi e comprovati motivi familiari, di poter essere trasferita alla sede aziendale più vicina a quella di residenza (Roma) che in quel momento era solo quella di Pomigliano d’Arco. La società acconsentiva a tale spostamento, avendo già concesso altresì alla dipendente i benefici di cui all’art. 33 L. 104/92. Tuttavia, di fatto, la ricorrente non prendeva mai servizio presso la sede campana poiché nel frattempo, proprio per poter assistere la madre disabile, aveva chiesto di poter usufruire di un periodo di congedo straordinario. Nelle more del congedo straordinario la società datrice veniva però incorporata in altra società che su Roma aveva numerose sedi ove erano occupati oltre tremila dipendenti. La ricorrente, sempre in regime di congedo, chiedeva pertanto nel maggio e nell’ottobre 2016 nonché nel gennaio 2017 di essere trasferita presso una delle sedi di Roma, invocando la disposizione prevista dall’art. 33, comma 5, della L. 104/92, secondo cui il lavoratore che assiste un familiare disabile ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina alla persona da assistere; domanda che non veniva accolta.
Ricostruite brevemente le circostanze di causa, occorre analizzare le argomentazioni addotte dai giudici del reclamo per confermare l’accertamento del diritto della lavoratrice. Con riferimento al periculum in mora è stata ritenuta più che probabile l’interruzione dell’assistenza da parte della lavoratrice alla madre convivente sulla base del presupposto per cui se la lavoratrice avesse effettivamente preso servizio alla sede di Pomigliano d’Arco si sarebbe verificata un’effettiva interruzione dell’assistenza giornaliera. Il Tribunale di Roma ha ritenuto infatti non ragionevoli i tempi di percorrenza del tragitto tra Roma e Pomigliano d’Arco al fine di garantire le tutele assistenziali previste dalla legge, come aveva invece sostenuto la società datrice.
I giudici del reclamo richiamano poi, a sostegno delle proprie argomentazioni, il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte secondo cui “il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato con lui conviventi, di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio deve essere inteso – secondo il tenore letterale dell’art. 33, quinto comma L. 104/92 e in via comparativa con il sesto comma del medesimo articolo – nel senso della possibilità di suo esercizio tanto al momento dell’assunzione, quanto in costanza di rapporto: ben s’intende, ove possibile, in ragione del suo bilanciamento con la valutazione datoriale di compatibilità con le esigenze economiche ed organizzative dell’impresa, sul presupposto dell’esistenza e della vacanza del posto” (Cass. n. 16298/15). In altre parole, secondo i magistrati capitolini (che aderiscono alla tesi della Cassazione), i termini di cui al comma 5 “ove possibile” stanno ad indicare che il diritto del lavoratore ad essere adibito nella sede più vicina al disabile assistito può essere disatteso solo nel caso il datore di lavoro sia nell’impossibilità oggettiva (organizzativa e/o economica) di ottemperare a tale istanza. Nel caso di specie, a parere del Tribunale di Roma, non è stata dimostrata in giudizio dalla società l’impossibilità oggettiva di adibire la lavoratrice alla sede di lavoro più vicina alla residenza propria e del disabile, in quanto, in base al livello e alla categoria posseduta dalla medesima, la società avrebbe dovuto dimostrare sia che non vi erano posti vacanti nella sede di Roma sia le esigenze organizzative che giustificavano la scelta aziendale di mantenere la ricorrente nella sede di Pomigliano d’Arco. Sostanzialmente, la reclamante non ha provato, come era suo onere, l’impossibilità di adibire la lavoratrice alla sede di Roma in cui la prestatrice aveva invece diritto ad essere trasferita anche in ragione della circostanza, pacifica tra le parti, che la società in tale Comune ha varie sedi di lavoro. Il datore di lavoro, quindi, secondo la prospettazione dell’ordinanza, avrebbe ben potuto adibire la dipendente ad una mansione riferibile al livello posseduto, ciò in virtù del modificato art. 2103 c.c. che non pone più il limite dell’equivalenza delle mansioni al fine della ricerca di una posizione alternativa del lavoratore all’interno dell’organizzazione aziendale.
Osservano sul punto i giudici che il concetto di “livello” e “categoria” rappresenta “il limite entro il quale il potere di modificare l’assegnazione delle mansioni deve essere contenuto e, quindi, deve valere anche con riferimento all’istituto del trasferimento da un’unità produttiva all’altra, atteso che, anche in tale fattispecie, permane il divieto delle variazioni in pejus”. Infatti, se il criterio dell’equivalenza in tema di assegnazioni del lavoratore a mansioni diverse “costituiva il paradigma per valutare la legittimità della nuova assegnazione a seguito degli spostamenti disposti da parte datoriale”, allora il nuovo art. 2103 c.c., come riformato dal D.lgs. 81/2015, consente un’interpretazione più estensiva sulla possibilità di adibire il prestatore a mansioni diverse da quelle espletate in precedenza. La nuova regola condiziona, inevitabilmente, anche l’istituto del trasferimento sulla possibilità di assegnare compiti nuovi o diversi dal precedente bagaglio professionale posseduto dal lavoratore. Osserva ancora sul punto il Tribunale di Roma che se non può dubitarsi dell’ampiamento del potere datoriale di esercizio dello “ius variandi nei più ampi confini recentemente ridisegnati non può, del pari, non ammettersi che alla stessa nozione presupposta possa farsi riferimento anche quando debba dimostrarsi l’esistenza delle ragioni di carattere tecnico, organizzativo e produttivo, ostative al trasferimento richiesto”. Quanto esposto costituisce una importante innovazione interpretativa in tema di oneri del datore di lavoro in tema di trasferimento del lavoratore che assiste una persona affetta da handicap. In tal caso, è applicabile la fattispecie, di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, del repechage in mansioni riferibili al livello di appartenenza del lavoratore, fattispecie questa che l’ordinanza in esame richiama in via analogica al fine di supportare il proprio ragionamento interpretativo sull’onere posto a carico del datore di lavoro dell’impossibilità di reimpiego del lavoratore in altra posizione.

Michelangelo Salvagni

*Di prossima pubblicazione su “Lavoro e previdenza oggi” (www.lpo.it)