DALLA FATTISPECIE “RIFUGIO”, ALLA FATTISPECIE “TRAPPOLA”, ALLA FATTISPECIE “BUFALA”. ROTTAMAZIONE DEI COCOPRO E RESURREZIONE DEI COCOCO

Il punto del Prof. Antonio Pileggi

*di recente pubblicazione su IlSussidiario.net

“Superamento” è la parola nuova del diritto del lavoro italiano al tempo del jobs act.
“Superamento del contratto a progetto”. “Superamento dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro”. Questi i titoli di testa, gli slogan (le rubriche si sarebbe detto una volta) degli artt. 52 e 53 D.lgs. 81/2015.
Più accattivante, immediata, fruibile dagli utenti (dei media più che della giustizia) della parola “abrogazione”: troppo tecnica, arcaica, poco giovanile, superata anch’essa da un governo che pur legiferando in edizione twittabile, non se l’è ancora sentita di “sdoganare” giuridicamente la parola “rottamazione”. Ma poco c’è mancato. Ed il 20 febbraio 2015 il Presidente del Consiglio ha potuto comunque twittare trionfalmente: “Oggi è il giorno atteso da anni. Il JobsAct rottama i cococo cocopro vari e scrosta le rendite di posizione dei soliti noti”. E in televisione, imbeccato dal sodale Fazio, compiacersi della propria “esilarante” battuta: “Cancelleremo i cococo, i cocoprò, i coccodè e tutto quello che è stato il precariato in questi anni, daremo contratti con più diritti e chi vuole avere un figlio avrà le stesse tutele degli altri”.
Nessuno ha evidentemente spiegato al nostro premier che se sono stati rottamati i cocopro, non sono stati però rottamati i cococo, e che i cocopro furono ideati proprio per rottamare i cococo, fagocitandoli nella subordinazione, per ragioni (non di tutela del lavoratore, ma) di finanza previdenziale. Si leggeva nella relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo attuativo della legge Biagi che con la disciplina del lavoro a progetto venivano introdotte “misure stringenti volte a ridurre il fenomeno delle collaborazioni coordinate e continuative” e che “un numero rilevantissimo di contratti di collaborazione coordinata e continuativa con aliquota contributiva del 12 per cento saranno convertiti in contratti di lavoro subordinati che, quantunque temporanei o modulati, prevedono una contribuzione al 33 per cento”.
L’appena rottamato contratto di lavoro a progetto era dunque nato, tredici anni orsono, come fattispecie trappola, piazzata agli incerti confini della subordinazione per catturare nella subordinazione (e nella relativa contribuzione) i fuggitivi rintanatisi nella fattispecie rifugio, cioè nei contratti di collaborazione coordinata e continuativa.
L’idea della subordinazione onnivora, della pan-subordinazione, nasceva allora. Una subordinazione che s’immaginava tanto più dilagante e “dominante” quanto più affrancata dall’aleggiante e terrorizzante spettro dell’art. 18.
Già a quei tempi si pensava che l’antidoto alla precarietà del lavoro fosse il “superamento” dell’art. 18. Il lavoro nero, non subordinato, a tempo determinato, dei soci delle cooperative di lavoro, degli associati in partecipazione, non avrebbe ragione (elusiva) d’essere se non vi fosse da scansare come la peste l’art. 18; le imprese non avrebbero la Sindrome di Peter Pan e l’idiosincrasia per il numero 15, e non si scomporrebbero fraudolentemente in tessere di un unico puzzle imprenditoriale; gli investitori stranieri sbarcherebbero a frotte più numerosi dei migranti clandestini; l’Europa sarebbe orgogliosa di noi.
Non a caso l’allora governo Berlusconi aveva timidamente tentato di introdurre deroghe sperimentali alla tutela reintegratoria dell’art. 18, purché “connesse a misure di riemersione, stabilizzazione dei rapporti di lavoro sulla base di trasformazioni da tempo determinato a tempo indeterminato, politiche di incoraggiamento della crescita dimensionale delle imprese minori, non computandosi nel numero dei dipendenti occupati le unita lavorative assunte per il primo biennio, che giustifichino la deroga”: così l’art. 10 dello schema di legge Biagi, stralciato a furor di popolo, nonostante la timidezza delle deroghe sperimentali a quell’art. 18 destinato, dopo nemmeno un decennio, ad essere dapprima evirato della reintegrazione dal governo Monti, e poi rottamato dal governo Renzi.

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La bandiera della lotta all’art. 18 come lotta alla precarietà del lavoro è stata ora issata sul jobs act. Senza l’art. 18 la precarietà del lavoro non ha più alibi: “Per la prima volta la politica fa la guerra non ai precari, ma al precariato. Per la prima volta le giovani generazioni hanno nuove tutele. Rottamiamo e superiamo un certo modello del diritto del lavoro, e allo stesso tempo superiamo l’articolo 18, i cocopro e i cococo” (questi i proclami del premier dopo il varo dei primi due decreti attuativi del jobs act).
Il “superamento” del contratto di lavoro a progetto e dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro (cioè delle fattispecie di lavoro ritenute a maggiore tasso di elusività) è dunque indissolubilmente associato nel jobs act, ad un altro epocale “superamento”: quello dell’art. 18. Superamento dell’art. 18 per i nuovi assunti si sarebbe dovuto intitolare il decreto (23/2015) che ha “rottamato” l’art. 18, e che, invece, s’intitola insospettabilmente “Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”. E così, giocando sull’equivoco (ciò che cresce con l’anzianità di servizio è solo l’indennizzo dovuto per il licenziamento illegittimo) si rende persino accattivante una legge che discrimina i nuovi assunti rispetto ai vecchi, prevedendo per i primi minori tutele contro il licenziamento illegittimo e tempi processuali più lunghi per far valere l’illegittimità del licenziamento.
Nulla che giustifichi la (solo mediatica) creazione di una nuova fattispecie contrattuale, se non la possibilità di dichiarare in conferenza stampa che “per molti giovani c’è il vantaggio di avere un contratto a tutele crescenti a tempo indeterminato, con il diritto alle ferie, alla malattia, alla maternità che altrimenti non avrebbero mai avuto con i contratti precari” (così, ad esempio, il Ministro Poletti). Quei giovani, che tuttavia, proprio nei primi anni di assunzione con contratto a tutele crescenti sono esposti al rischio del licenziamento immotivato a basso costo.

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V’è però ora da domandarsi: ma almeno il legislatore, cancellato l’alibi dell’art. 18, ha davvero combattuto e sconfitto la precarietà del lavoro, smantellando i contratti precari?
Vediamo.
Fine dichiarato del “superamento del contratto di lavoro a progetto” è quello di “estendere le tutele del lavoro subordinato ad alcuni tipi di collaborazione, morfologicamente contigue al lavoro subordinato, e di sopprimere l’istituto dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro e del lavoro a progetto sovente abusati a fini elusivi per acquisire sotto mentite spoglie prestazioni di lavoro subordinato” (Relazione sullo schema di decreto attuativo del Presidente della commissione lavoro al senato, e, non a caso, sottosegretario al lavoro del governo Berlusconi ai tempi della legge Biagi).
Se però è stato superato il contratto di lavoro a progetto non è stato affatto superato il contratto di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409, n. 3, c.p.c., espressamente fatto salvo dall’art. 52, comma 2, D.lgs. 81/2015.
Ma con ciò non siamo tornati indietro di dodici anni, alla situazione, cioè, anteriore alla legge Biagi.
Alla fattispecie tradizionale del lavoro subordinato è stata affiancata in funzione antielusiva, a decorrere dal 1° gennaio 2016, una fattispecie limitrofa di lavoro non subordinato, ma intensamente parasubordinato, cui comunque si applica la disciplina del lavoro subordinato. La nuova fattispecie è quella delle “Collaborazioni organizzate dal committente” (questo il titolo dell’art. 2, D.lgs. 81/2015), per tali intendendosi “le collaborazioni che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”.
La nuova fattispecie di lavoro “parasubordinato” è caratterizzata dall’etero-organizzazione (e dunque necessariamente dall’etero-direzione) delle “modalità di esecuzione della prestazione” con specifico riferimento “anche ai tempi e del luogo di lavoro”. L’avverbio anche (le “modalità di esecuzione della prestazione” devono essere etero-organizzate anche sotto altri profili) e la congiunzione e (il fantomatico “committente” deve etero-organizzare la prestazione con riferimento sia ai “tempi” sia al “luogo di lavoro”), concorrono ad individuare a nostro avviso una fattispecie di lavoro subordinato. E, del resto, nell’individuare la “nuova” fattispecie, l’art. 2, comma 1, D.lgs. n. 81 del 2015 nemmeno si premura di escludere espressamente che la prestazione abbia carattere subordinato (com’è invece nell’art. 409, n. 3 c.p.c. e nell’art. 2222 c.c.)!
Quelli che una volta sarebbero stati considerati dai giudici del lavoro come indici sintomatici sicuri di subordinazione (specie per le prestazioni lavorative d’incerta qualificazione) sono stati trasformati in requisiti costitutivi di una nuova fattispecie contrattuale di lavoro a subordinazione attenuata o a (pretesa) parasubordinazione intensa, cui viene resa direttamente applicabile la disciplina del lavoro subordinato: una nuova fattispecie che è una sorta di doppione o riedizione aggiornata del lavoro subordinato.
Il legislatore-comunicatore del jobs act, resuscitata la “fattispecie rifugio” (le collaborazioni coordinate e continuative ex art. 409 n. 3, c.p.c.), nella pienezza delle proprie potenzialità elusive (accresciute dalla suggerita possibilità di far certificare l’assenza dei requisiti della nuova fattispecie); “rottamata” la “fattispecie trappola” (il lavoro a progetto), ha partorito sui rottami dell’estinta la “fattispecie bufala” (le collaborazioni organizzate dal committente).
“Fattispecie bufala” perché talmente limitrofa alla fattispecie del lavoro subordinato da finire per sovrapporsi ed identificarsi con essa, cosicché il legislatore-prestigiatore, in nome della lotta alla precarietà del lavoro, ha reso applicabile la disciplina del lavoro subordinato… al lavoro subordinato! Con ciò riespandendo l’area del lavoro parasubordinato non assoggettato alla disciplina del lavoro subordinato, prima fortemente compressa dalla fattispecie trappola ormai abrogata.

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Vediamo ora nel concreto cosa cambi nelle cause di lavoro, e perché la nuova disciplina debba ritenersi di gran lunga meno antielusiva di quanto non lo fosse la precedente.
1) Per i redivivi contratti di collaborazione coordinata e continuativa ex art. 409 n. 3 c.p.c. non è previsto alcuno specifico obbligo di formalizzazione, ed anzi l’art. 2, comma 3, D.lgs. 81/2013 ricorda e suggerisce ai datori di lavoro che vogliano “stare sereni”, di farsi certificare l’assenza dei requisiti della nuova fattispecie (il che la dice lunga sulle reali finalità antielusive della norma!), ciò che costringerebbe il lavoratore che intendesse contestare la certificazione ad esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti alla stessa commissione di certificazione, interessata ovviamente ad indurlo a non procedere giudizialmente.
Ed ovviamente in tutti i nuovi contratti di collaborazione coordinata e continuativa il datore di lavoro avrà cura di scrivere, per scansare agevolmente la fattispecie delle collaborazioni organizzate dal committente, che la prestazione non è esclusivamente personale e/o che le modalità di esecuzione della prestazione sono organizzate “in piena autonomia” dallo stesso collaboratore con riferimento ai tempi e/o ai luoghi di lavoro, tenuto conto che per integrare gli estremi della nuova fattispecie delle collaborazioni organizzate dal committente devono concorrere tutti i previsi requisiti costitutivi.
D’ora in poi sarà dunque sempre necessaria in sede contenziosa un’attività istruttoria per accertare la sussistenza dei requisiti della collaborazione organizzata dal committente sulla base della stessa indagine richiesta per l’accertamento dei requisiti della subordinazione.
Vediamo ora com’era prima.
Per le rottamate collaborazioni a progetto la legge prevedeva l’obbligo di formalizzare in positivo i requisiti da cui risultasse l’autonomia della prestazione, ed in particolare la riconducibilità della stessa ad uno specifico progetto, con applicazione sanzionatoria della disciplina del lavoro subordinato in tutti i casi di mancata individuazione di uno specifico progetto (ad esempio, collaborazione non formalizzata in alcun modo), o di individuazione di un progetto generico o fittizio o relativo a prestazioni non riconducibili a progetto. All’esito di una prima verifica formale sarebbe stato dunque possibile applicare la disciplina del lavoro subordinato senza necessità di svolgere alcuna attività istruttoria.
2) Con la nuova disciplina si riespande l’area della parasubordinazione, già compressa dalla fattispecie del lavoro a progetto. Così com’era prima del 24 ottobre 2003 (data di nascita del lavoro a progetto), qualsiasi prestazione lavorativa potrà essere svolta in regime di lavoro autonomo o subordinato. Agli effetti dell’applicazione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni organizzate dal committente, ciò che rileva è non già la natura e la tipologia della prestazione, quanto la modalità di svolgimento della stessa (se esclusivamente personale oppure no; se organizzata dal committente quanto ai tempi o al luogo di lavoro oppure no).
Vediamo ora com’era prima.
Nel vigore della disciplina del lavoro a progetto non tutte le prestazioni lavorative potevano svolgersi in regime di lavoro autonomo, ma solo quelle riconducibili ad un specifico progetto, che doveva essere “funzionalmente collegato ad un determinato risultato finale”, che non poteva “consistere in una mera riproposizione dell’oggetto sociale”, e che non poteva comportare “lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi”. Rilevava dunque la natura e tipologia dell’attività. Era dunque tramontata la massima, oggi risorta, secondo cui qualsiasi attività economicamente rilevante può svolgersi in forma autonoma o subordinata, dipendendo la qualificazione del rapporto unicamente dalle modalità di svolgimento della stessa: un’attività esecutiva e ripetitiva, non collegata ad uno specifico risultato, coincidente con l’attività dell’impresa, non poteva che essere svolta in regime di subordinazione. Oggi, invece, un’attività con i suddetti caratteri può essere svolta anche in regime di lavoro autonomo, purché non ricorrano, simultaneamente, i requisiti costitutivi della nuova fattispecie delle collaborazioni organizzate dal committente.

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La nuova disciplina è dunque assai meno anti-elusiva della precedente, e, come detto, è forte la sensazione che il legislatore abbia tautologicamente applicato la disciplina del lavoro subordinata al lavoro subordinato, e cioè a prestazioni che già i giudici avrebbero probabilmente considerato come di lavoro subordinato in applicazione degli indici di subordinazione elaborati dalla giurisprudenza per i casi di incerta qualificazione.
Ed anzi, il legislatore nell’esplicitare quelli che ritiene essere i requisiti la cui “assenza” comporta la non applicazione della disciplina del lavoro subordinato, e nel suggerire per di più al datore di lavoro di farsi certificare detta “assenza”, orienta in qualche modo l’elusione: possibile, ad esempio, in tutti i casi in cui un collaboratore possa farsi, pur eccezionalmente, sostituire da altri, ovvero in tutti i casi in cui il collaboratore (ad esempio un cameriere, un fisioterapista, un istruttore, un informatico) organizzi con altri collaboratori svolgenti le sue stesse mansioni e facenti parte di un gruppo i tempi della propria prestazione in modo da assicurare il rispetto dei turni predeterminati (fattispecie nota alla giurisprudenza). Si tratta all’evidenza di casi relativi a prestazioni che certamente non sarebbe stato possibile ricondurre a progetto e che sono invece compatibili e che sfuggono alla nuova fattispecie delle collaborazioni organizzate dal committente.
Ma il record di ipocrisia il legislatore-comunicatore l’ha raggiunto nel riproporre le identiche deroghe all’applicazione della disciplina delle collaborazioni organizzate dal committente già previste per la disciplina del lavoro a progetto, che, come si ricorderà, aveva mantenuto ferma, tra l’altro, “la disciplina delle attività di vendita diretta di beni e di servizi realizzate attraverso call center outbound per le quali il ricorso ai contratti di collaborazione a progetto è consentito sulla base del corrispettivo definito dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento”.
Ora in un testo legislativo che si propone di combattere la precarietà del lavoro dei giovani attraverso “il superamento del contratto a progetto sovente abusato a fini elusivi per acquisire sotto mentite spoglie prestazioni di lavoro subordinato” non è parso esteticamente opportuno menzionare testualmente gli addetti ai call center quali destinatari di un’espressa deroga all’applicazione della nuova disciplina antielusiva. E così il legislatore-comunicatore s’è limitato a scrivere che la stessa non si applica “alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore”, eliminando pudicamente ogni riferimento agli addetti ai call center outbound ai quali, evidentemente, pensava.

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Nonostante la scelta – celebrata come “rivoluzione copernicana” – di porre al centro del mercato del lavoro il contratto di lavoro a tempo indeterminato, definito di volta in volta “unico”, “dominante”, “comune”, il jobs act induce ancora in tentazione le imprese, allettandole con le tipologie contrattuali “precarie”, promosse a pieni voti, e rese appetibili perle imprese una volta esauritosi il regime dell’esenzione contributiva triennale previsto per le nuove assunzioni a tempo indeterminato, che spiega forse la stabilizzazione di contratti di lavoro parasubordinato, secondo le stime renziane (“Stimiamo in circa 200mila i nostri connazionali attivi nel lavoro parasubordinato che passeranno dai contratti co.co.co a un lavoro a tempo indeterminato. Restituiamo i co.co.co ai vari ai pollai…”).
E nell’attuale quadro legislativo nulla vieta di utilizzare lo stesso “giovane” (ma anche lo stesso anziano) con diverse forme contrattuali in successione temporale: dapprima come collaboratore coordinato e continuativo, senza limiti temporali; poi con contratto a termine immotivato, prorogabile per cinque volte nel limite massimo di trentasei mesi; ed infine con contratto a tutele crescenti, che garantirebbe un indennizzo massimo di quattro mesi in caso di licenziamento illegittimo intimato entro i primi due anni, nonostante l’effettiva anzianità di servizio del lavoratore.
Né per il contratto a termine a-causale, né per il contratto a tutele crescenti il jobs act pone come condizione che si tratti del primo contratto tra le parti.
Ed anzi, una lunga gavetta all’insegna della precarietà viene incoraggiata dalla previsione (art. 1, comma 2, D.lgs. 23/2015) secondo cui si considera nuovo assunto, agli effetti della non applicazione dell’art. 18, il lavoratore il cui contratto a tempo determinato sia convertito in contratto a tempo indeterminato dopo il 7 marzo 2015 (data di entrata in vigore della legge).
Se poi un’impresa decidesse di stabilizzare collaboratori coordinati e continuativi, e superasse con ciò la soglia dimensionale dei 15 dipendenti, a tutti (stabilizzati e vecchi dipendenti) si applicherebbe non l’art. 18, ma la nuova disciplina del contratto a tutele crescenti (art. 1, comma 3, D.lgs. n. 23/2012).
E’ questa la “rivoluzione copernicana” promessa dal jobs act che avrebbe “rimesso al centro del mercato del lavoro il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti”, sconfiggendo la precarietà del lavoro: un contratto a tempo indeterminato anch’esso precarizzato e nella cui orbita continuano a ruotare i contratti precari di un tempo, resi ancor più precari.

Antonio Pileggi