CONCORDATO PREVENTIVO E FALLIMENTO: IL PRINCIPIO DI PREVENZIONE ESISTE OGGI NEL NOSTRO ORDINAMENTO? – LE SEZIONI UNITE FANNO IL PUNTO E IL LEGISLATORE SI MUOVE – Cassazione civile, Sezioni Unite, 15 maggio 2015, n. 9935

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“In pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell’art. 161, sesto comma, legge fall., il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del P.M., può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 1egge fall. e cioè, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l’ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all’esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato; la dichiarazione di fallimento, peraltro, non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le procedure, non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell’esito negativo del concordato preventivo”

Procedure concorsuali – Concordato preventivo e fallimento – Principio di prevenzione – Prevalenza del concordato sul fallimento – Ambito di applicazione e limiti

Mentre il 10 febbraio scorso il Consiglio dei Ministri ha approvato il disegno di legge delega elaborato dalla Commissione ministeriale presieduta dal Giudice Rordorf contenente le linee guida per la riforma organica del Diritto concorsuale, volta ad evitare – attraverso misure di prevenzione e di allerta in caso di crisi – il fallimento dell’imprenditore, resta acceso il dibattito circa il rapporto tra quest’ultimo e il concordato preventivo, questione che la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha risolto con la sentenza n. 9935 del 15 maggio 2015 la quale appare degna di attenzione per la ricostruzione, ivi operata, dell’intero quadro normativo.
A tal proposito è necessario richiamare brevemente l’evoluzione, nell’ultimo decennio, del cosiddetto “principio di prevenzione”.
Come noto, prima della Riforma intervenuta nel 2006, il rapporto tra le due procedure era determinato attraverso un regime di conseguenzialità logico-giuridica, secondo la quale, prima di poter dichiarare il fallimento dell’imprenditore, il Tribunale doveva necessariamente vagliare l’ammissibilità della proposta di concordato preventivo eventualmente formulata.
Tale principio trovava conferma – oltre che nella ratio degli istituti coinvolti – nello stesso tenore letterale dell’art. 160 della Legge Fallimentare che, appunto, prevedeva la possibilità per l’imprenditore di formulare una proposta di concordato preventivo “fino a che il suo fallimento non è stato dichiarato”.
Tuttavia, il Legislatore del 2006 ha deciso di espungere l’inciso richiamato dall’articolo in commento, facendo sorgere il dubbio circa la sopravvivenza del principio di prevenzione e cioè se, dalle modifiche apportate dalla novella, si possa desumere il venir meno della prevalenza, sia temporale, sia formale, sia sostanziale dello strumento del concordato preventivo rispetto al fallimento.
La vicenda è ormai nota : con sentenza del 30 gennaio 2013 il Tribunale di Venezia ha dichiarato il fallimento della M.I. s.r.l. e, con separato decreto recante stessa data, ha dichiarato inammissibile la proposta di concordato preventivo con riserva formulata dalla Società, osservando la mancanza del petitum, della causa petendi nonché delle ragioni economiche, finanziarie e patrimoniali giustificative dell’istanza.
A seguito del reclamo avverso il decreto di inammissibilità del concordato preventivo proposto dalla Società fallita innanzi alla Corte d’Appello di Venezia, il Giudice di seconde cure ha annullato il provvedimento del Tribunale, revocando il fallimento della M.I. s.r.l. e, affermando, anzi, l’ammissibilità del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. proposto dalla società in bonis.
Avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia il fallimento della M.I. s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione.
Con il quarto motivo – il quale costituisce il nodo, poi sciolto, dell’intervento delle Sezioni Unite – la curatela ha contestato “che la proposizione della domanda di concordato non fa venire meno automaticamente la possibilità di dichiarare il fallimento, poiché al Tribunale deve essere riconosciuto, come affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, il potere di bilanciare gli opposti interessi, coordinando quello del debitore, che chiede di essere ammesso al concordato preventivo, con gli interessi sottostanti alla procedura fallimentare; ciò al fine di evitare abusi, non essendo attribuita al debitore la facoltà di disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, paralizzando così le possibili iniziative recuperatorie del curatore”.
Infatti, con la nota sentenza n. 1521 del 2013 la Suprema Corte (la quale, peraltro, ha tentato di compiere la propria funzione nomofilattica andando ben oltre il caso deciso) ha negato – attraverso una serie di considerazioni e richiami a precedenti, quali Cass. n. 14670 e n. 18190 del 2003, Cass. 19214 del 2009 e Cass. n. 3059 del 2011 –, la permanenza, nel nostro ordinamento, del principio di prevenzione, ritenendo che “il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggi come un fenomeno di conseguenzialità (eventuale del fallimento, all’esito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti”.
Ebbene, la Cassazione, con ordinanza interlocutoria n. 22221 del 20.10.2014, dopo aver rilevato che il quarto motivo di ricorso affronta l’annosa questione del rapporto tra concordato preventivo e fallimento già rimessa all’esame delle Sezioni Unite a seguito di un’altra ordinanza interlocutoria – la n. 9476 del 30 aprile 2014 , con la quale la Prima sezione civile della Corte ha segnalato il proprio orientamento in potenziale contrasto con i principi affermati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013 – ha rimesso gli atti al Primo Presidente il quale ha assegnato, quindi, anche questa causa alle Sezioni Unite.
I giudici di legittimità, nell’affrontare criticamente i principi affermati dalla sentenza-guida del 2013 hanno, innanzitutto, escluso “soluzioni semplicistiche” quali quella riconducibile all’eliminazione dell’inciso già contenuto nell’art. 160, comma 1, L. fall., poiché, stante l’assenza di un effetto prenotativo, la presentazione di una istanza di fallimento non preclude all’imprenditore la possibilità di presentare domanda di concordato.
La Corte fonda le proprie osservazioni sulla ratio dei due istituti, in particolare su quella del concordato preventivo, il quale – anche dopo la riforma del 2006 (la quale, peraltro, ha subito una “frenata” a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 132 del 2015) – “ha mantenuto la funzione di prevenire il fallimento attraverso una soluzione alternativa della crisi … funzione che viene svolta con un accentuato carattere negoziale dell’istituto e con un ridimensionamento dei connotati pubblicistici: è affidata perciò soltanto ai creditori, sia pure sulla base di una informazione la cui correttezza e completezza è controllata dal tribunale (Cass. 9 maggio 2013, n. 11014; Cass. 27 maggio 2013, n. 13083), la valutazione di convenienza della proposta di concordato e della fattibilità economica del relativo piano, restando consentita al tribunale solo la valutazione della fattibilità giuridica, anche sotto il profilo della idoneità ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura (Cass. s.u. n. 1521/2013 cit. e la successiva giurisprudenza di questa Corte)”.
Dunque, se il Tribunale è considerato mero “guardiano” dell’intera vicenda, privato della possibilità di compiere ogni valutazione di convenienza e di fattibilità nel merito del concordato, allora non potrà che essergli sottratta anche la possibilità di provvedere discrezionalmente ad un bilanciamento degli interessi coinvolti dalla scelta tra concordato preventivo e fallimento.
Né, secondo la decisione in commento, sarebbe accettabile l’idea, prospettata in dottrina, di una competizione tra le procedure da risolvere decidendo, prioritariamente, quella che giunge a maturità istruttoria poiché, tale soluzione potrebbe condurre a risultati a dir poco paradossali, quali l’eventualità dell’apertura del fallimento, quando la relativa istruttoria sia stata già chiusa, pur in presenza di una convenientissima proposta di concordato, magari già approvata dalla maggioranza dei creditori e soltanto da omologare.
Dunque, secondo la Corte, le due procedure non sono equivalenti “sia perché presupposto della procedura non è solo lo stato di insolvenza ma anche lo stato di crisi, sia perché il rigetto della proposta potrebbe trovare spiegazione nella pretesa di migliori condizioni della soluzione concordata o nella preferenza per una esecuzione individuale.
Secondo i giudici di legittimità, pertanto, il creditore dissenziente rispetto all’approvazione o all’omologazione del concordato preventivo “non sembra possa sfuggire al carattere vincolante ed universale della procedura di concordato con la semplice presentazione dell’istanza di fallimento”.
Sembra, infatti, più coerente con il sistema ritenere che, finché la procedura di concordato non si sia conclusa con un esito negativo, il creditore che ha chiesto di regolare la crisi attraverso il fallimento non può ottenerne la dichiarazione.
Conseguentemente, “durante la pendenza di una procedura di concordato, sia essa in fase di ammissione, di approvazione o di omologazione – non può ammettersi il corso di un autonomo procedimento prefallimentare che si concluda con la dichiarazione di fallimento indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dalla L. Fall., artt. 162, 173, 179 e 180”.
Tali illuminanti conclusioni – che, in contrasto con la sentenza n. 1521 del 2013, affermano la permanenza, nel nostro ordinamento, del principio di prevenzione del concordato sul fallimento – troverebbero solidi agganci normativi nel decimo comma dell’art. 161 L. fall., (introdotto dal D.l. n. 83 del 2012), nell’art. 69 bis, comma 2, l. fall. e, infine, nella raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014 con la quale è stato chiesto agli Stati membri di prevedere, allo scopo di facilitare i negoziati sui piani di ristrutturazione, la sospensione delle “domande dei creditori di aprire la procedura di insolvenza contro il debitore” presentate dopo la proposta di concordato.
Anche se nel nostro ordinamento non è ammessa una sospensione del procedimento prefallimentare per la pendenza di una procedura di concordato preventivo, ciò che conta è l’esigenza, espressa dalla raccomandazione, di escludere che la possibilità di regolare l’insolvenza attraverso un accordo tra debitore e maggioranza dei creditori venga meno per la presentazione di una istanza di fallimento.
In definitiva, non solo è necessario un coordinamento tra le procedure, ma è anche necessario che tale coordinamento avvenga assicurando il previo esaurimento della procedura di concordato preventivo.
Tuttavia – e questa è la tesi accolta dalle Sezioni Unite – se è necessario esaminare la domanda di concordato preventivo prima di poter dichiarare il fallimento, tale “effetto prenotativo” non sussiste nelle fasi di impugnazione dei provvedimenti che concludono negativamente la procedura di concordato nei casi previsti dalla L. Fall., artt. 162, 173, 179 e 180.
Infatti, “tale necessità non è il frutto di una pregiudizialità tecnico-giuridica, ma soltanto di una valutazione di opportunità che il legislatore non ha affidato al giudice, ma ha effettuato direttamente, escludendo la non dichiarabilità del fallimento nelle predette fasi di impugnazione”.
Inoltre, al fine di evitare abusi del processo da parte del debitore – che hanno condotto parte della giurisprudenza e della dottrina ad assumere un atteggiamento di chiusura, finendo per affidare al Giudice l’analisi del bilanciamento degli interessi coinvolti o stabilendo una competizione tra procedure – secondo i giudici di legittimità tra i due procedimenti sussisterebbe un rapporto di continenza, nel senso civilistico del termine e, pertanto, troverebbero applicazione le norme del codice di rito che disciplinano tale evenienza (ovvero la riunione, ai sensi dell’art. 273 c.p.c., in caso di pendenza innanzi allo stesso Giudice o, l’art. 39, comma 2, c.p.c., qualora la competenza investa due fori diversi).
Conseguenze dirette della riunione dei procedimenti sono, non solo la fruibilità in ciascuna procedura del materiale probatorio raccolto nell’altra, ma anche lo svolgimento di un pieno contraddittorio tra le parti in ordine ai presupposti oggettivi e soggettivi di entrambe le procedure concorsuali, garantendo il diritto di difesa del debitore.
“Ne consegue che al momento della pronunzia negativa ex artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall., in ordine alla proposta di concordato, il tribunale può decidere in via definitiva anche le istanze di fallimento riunite, dichiarando il fallimento del debitore se ne ricorrono i presupposti; mentre, in caso di esito positivo del giudizio di omologazione ex art. 180 l. fall., il tribunale può dichiarare l’improcedibilità delle istanze di fallimento riunite”.
La Suprema Corte si è soffermata, infine, sulle ulteriori cautele introdotte dal Legislatore delle ultime riforme per evitare che il debitore “disonesto” – il cui scopo non sia quello di regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma quello di differire la dichiarazione di fallimento – possa bloccare le iniziative dei creditori.
Dunque, in conseguenza della ritenuta inammissibilità della domanda, il Tribunale dichiara il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero e può essere impugnata con reclamo solo la sentenza dichiarativa di fallimento e l’impugnazione può essere proposta anche formulando soltanto censure avverso la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo.

Serena Mancini

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